Bán thầu trong xây dựng

Theo điểm b, khoản 2, điều 66 của Nghị định 58/2008/NĐ-CP thì: "Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 1 đến 3 năm đối với Nhà thầu chuyển nhượng từ 10% giá trị phải tự thực hiện (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) nêu trong hợp đồng đã ký cho nhà thầu khác trừ trường hợp có lý do chính đáng được người quyết định đầu tư cho phép".

***Xin hỏi: Ý nghĩa của từ "chuyển nhượng" ở đây được hiểu như thế nào ? Trường hợp nhà thầu A sau khi ký hợp đồng với Chủ đầu tư, lại ký HĐ với các thầu phụ để thực hiện các phần công việc đặc thù (VD: san lấp, thi công ép cọc, HĐ nhân công, cung cấp vật tư...). Tuy nhiên nhà thầu vẫn chịu trách nhiệm với Chủ đầu tư về mặt pháp lý thì có bị xem là "chuyển nhượng" hợp đồng không ? Nhà thầu có thể ký hợp đồng với Nhà thầu phụ tối đa là bao nhiêu % khối lượng công việc ?

Rất mong câu trả lời từ Anh và Kế toán xây dựng

- Đầu tiên các bạn phải hiểu Khái niệm “chuyển nhượng” biểu hiện hành vi “mua bán”. Việc nhà thầu chuyển nhượng một phần giá trị khối lượng công việc phải tự thực hiện nêu trong hợp đồng đã ký có nghĩa là nhà thầu bán lại một phần giá trị khối lượng công việc cho một chủ thể khác và không chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về những công việc này. Khái niệm chuyển nhượng khác với khái niệm giao thầu phụ, khi giao thầu phụ nhà thầu vẫn phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về công việc của nhà thầu phụ.

- Trong tình huống bạn hỏi, nhà thầu A sau khi ký hợp đồng với chủ đầu tư lại ký hợp đồng với các thầu phụ để thực hiện các phần công việc đặc thù không coi là chuyển nhượng hợp đồng. Tuy nhiên nhà thầu A vẫn phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về chất lượng, tiến độ thực hiện phần công việc đã giao cho thầu phụ thực hiện.

- Hiện nay trong các văn bản qui phạm pháp luật không qui định tỷ lệ phần trăm giá trị khối lượng công việc nhà thầu được giao thầu phụ nhưng nhà thầu không được giao cho thầu phụ đảm nhận phần việc chính trong hợp đồng đã ký với chủ đầu tư. (Bỏ vì NĐ 48/2010 có quy định không vượt quá 10%).

+ Vấn đề NĐ 85/2009 Quy định "Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác trên 10% giá trị phải thực hiện"

+ Về nguyên tắc:

* Luật xây dựng thì cấm; nhưng Luật Đấu thầu thì không cấm (Xem chi tiết trong phần "Những hành vi vi phạm đấu thầu - Không quy định cụ thể việc chuyển nhượng, giao thầu) - (P/s: Không quy định Nhà thầu chính phải thực hiện toàn bộ công việc theo HĐ với CĐT.)

=> Đấu thầu theo Luật đấu thầu => Không cấm thì không được xem là vi phạm;

* Nguyên tắc trong văn bản Luật của VN:

Các loại văn bản quy phạm pháp luật:

+ Văn bản luật: gồm các hiến pháp, các đạo luật, bộ luật là những văn bản do Quốc hội - Cơ quan quyền lực cao nhất nhà nước ban hành theo hình thức và thủ tục được quy định trong Hiến pháp.

Đó là những văn bản có hiệu lực pháp lí cao nhất.

+ Văn bản dưới luật: là những văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước ban hành theo trình tự, thủ tục và hình thức được pháp luật quy định. Những văn bản này có giá trị pháp lí thấp hơn các văn bản luật. Theo quy định của Hiến pháp 1992, ở nước ta hiện nay có những văn bản dưới luật sau:

- Pháp lệnh và Nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội.

- Lệnh và quyết định của Chủ tịch nước.

- Nghị quyết, nghị định của Chính phủ, quyết định chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ.

- Quyết định, chỉ thị, thông tư của Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ, thủ trưởng cơ quan khác thuộc Chính phủ.

- Nghị quyết của Hội đồng nhân dân các cấp.

- Quyết định, chỉ thị của Uỷ ban nhân dân các cấp

=> Như vậy NĐ 85/2009 Quy định sai khác với Văn bản Luật Đấu Thầu thì tự "Bãi bỏ" (Văn bản cao hơn quyết định).

Bán thầu trong xây dựng

*** Tóm lại (theo Kế toán xây dựng):

1. Nhà thầu B giao thầu lại cho C, nhưng B vẫn chịu trách nhiệm về chất lượng, Tiến độ, các vấn đề liên quan đế HĐ giữa A&B => Nên không được xem là "Chuyển nhượng"

2. Vấn đề "Chuyển nhượng" thầu phụ 10% giá trị thực hiện...=> Như đã phân tích ở trên: Không phải là chuyển nhượng

3. Việc nhà thầu C: "

Nhà thầu C chịu trách nhiệm trước pháp luật về khối lượng công việc mà mình thực hiện" . Có thể hiểu: Nhà thầu C chịu trách nhiệm trước pháp luật về các hành vi vi phạm trong xây dựng (Quy chuẩn, Quy phạm, TCVN...).

=> Chính vì không quy định rõ nên Các CĐT, Nhà thầu mới lách luật trước hành vi "Bán thầu".

Đặt vấn đề: Khi xẩy ra sự cố về chất lượng công trình thì ai chịu trách nhiệm:

- Đầu tiên là CĐT sẽ chịu trách nhiệm chính trong việc xử lý các vấn đề liên quan.

- Bên nào sẽ chịu hình phạt thì: Nhà thầu thì công sẽ bị. Nhưng Ông B lại giao C => Rõ ràng C vẫn là Bên chịu trách nhiệm chính trong việc thi công. => Về bản chất là " Bán Thầu "

Nơi chia sẻ kinh nghiệm kế toán xây dựng